interpretação da resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina à luz da Constituição Federal

Prezados amigos e leitores:

O Conselho Federal de Medicina editou nova resolução disciplinando a conduta médica em matéria de reprodução humana assistida, em substituição a uma resolução do ano de 1992. A nova resolução dá azo a novas possibilidades no tocante às técnicas de reprodução assistida, especialmente quanto ao acesso à inseminação artificial para pessoas solteiras e pares homossexuais, na fixação de um número máximo de embriões na inseminação,  e a inseminação post mortem.

 A nova resolução veio em boa hora quando limitou o número de embriões utilizados na inseminação, porquanto a utilização desregrada resultava muitas vezes em abortos não desejáveis por pessoas que recorreram a tais técnicas com o escopo de gerar filhos, e não de matá-los.

Contudo, restam dúvidas quanto à constitucionalidade da legitimação do uso das técnicas de reprodução assistida em relação às pessoas solteiras (o que muitos chamas de "produção independente") e aos pares homossexuais.

Pode-se dizer que a norma constitucional pertinente ao caso está compreendida no art. 226 da Carta Magna, que assevera o seguinte:

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

        § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

        § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

        § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

        § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

        § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

        § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

        § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

        § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Atente-se, contudo, para o § 7º do supracitado art. 226 da Constituição, a determinar que "o planejamento familiar é livre decisão do casal".

Veja-se, pois, que o legislador constituinte garantiu o acesso ao planejamento familiar "ao casal", e não simplesmente às pessoas aptas (sob o ponto de vista médico) ao tratamento da inseminação artificial.

A resolução sob análise, contudo, afirma que o acesso a tais técnicas de reprodução assistida será assegurado a "Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente".

Contudo, a fim de evitar uma interpretação que resulte na rejeição da resolução em questão por inconstitucionalidade, pode-se recorrer a uma interpretação que a compatibilize com o texto constitucional. Na medida em que o texto da resolução considera aptas "todas as pessoas capazes", mas desde que "de acordo com a legislação vigente"; é de se considerar que a legislação vigente somente admite o acesso ao planejamento familiar para o casal, o que desde já exclui a possibilidade de acesso das pessoas solteiras a esta técnica.

Resta a dúvida, entretanto, sobre se a expressão "casal" alcança as uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo, ou se restrita às uniões heterossexuais. Esta opinião, contudo, daremos somente em outra oportunidade.

Até a próxima!

P.s: segue abaixo o texto da resolução:

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

RESOLUÇÃO CFM nº 1.957/2010

(Publicada no D.O.U. de 06 de janeiro de 2011, Seção I, p.79)

A Resolução CFM nº 1.358/92, após 18 anos de vigência, recebeu modificações relativas à reprodução assistida, o que gerou a presente resolução, que a substitui in totum.

O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico permite solucionar vários dos casos de reprodução humana;

CONSIDERANDO que as técnicas de reprodução assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias, o que não era possível pelos procedimentos tradicionais;

CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso dessas técnicas com os princípios da ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na sessão plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 15 de dezembro de 2010,

RESOLVE

Art. 1º - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se a Resolução CFM nº 1.358/92, publicada no DOU, seção I, de 19 de novembro de 1992, página 16053.

Brasília-DF, 15 de dezembro de 2010

ROBERTO LUIZ D’AVILA HENRIQUE BATISTA E SILVA

Presidente Secretário-geral

ANEXO ÚNICO DA RESOLUÇÃO CFM nº 1.957/10

NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

I - PRINCÍPIOS GERAIS

1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas.

2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

3 - O consentimento informado será obrigatório a todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, inclusive aos doadores. Os aspectos médicos envolvendo as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será expresso em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas submetidas às técnicas de reprodução assistida.

4 - As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (sexagem) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 - É proibida a fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não a procriação humana.

6 - O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Em relação ao número de embriões a serem transferidos, são feitas as seguintes determinações: a) mulheres com até 35 anos: até dois embriões); b) mulheres entre 36 e 39 anos: até três embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até quatro embriões.

7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem à redução embrionária.

II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA

1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente.

III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM TÉCNICAS DE RA

As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infectocontagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição, transferência e descarte de material biológico humano para a paciente de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos:

1 - um diretor técnico responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um médico registrado no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição.

2 - um registro permanente (obtido por meio de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimentos e malformações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e embriões.

3 - um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos pacientes das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.

IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

1 - A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.

2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

4 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.

5 - Na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos evitará que um(a) doador(a) venha a produzir mais do que uma gestação de criança de sexo diferente numa área de um milhão de habitantes.

6 - A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora.

7 - Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas trabalham participar como doador nos programas de RA.

V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos e embriões.

2 - Do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão criopreservados.

3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

VI - DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE EMBRIÕES

As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica

1 - Toda intervenção sobre embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que não a de avaliar sua viabilidade ou detectar doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

2 - Toda intervenção com fins terapêuticos sobre embriões "in vitro" não terá outra finalidade que não a de tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

3 - O tempo máximo de desenvolvimento de embriões "in vitro" será de 14 dias.

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

VIII – REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM

Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.

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Pode haver compensação de dívida alimentar?

A compensação é um modo eventual de adimplemento das obrigações. No nosso ordenamento, constitui-se em uma faculdade conferida ao devedor que titulariza um direito de crédito oponível ao seu credor. Sendo assim, somente ocorrerá se invocada pelo devedor. Inadmitindo-se a possibilidade de o juiz decretar compensação ex officio. O inciso II do art. 373 do código civil vigente, contudo, veda a possibilidade da compensação se operar quando uma das dívidas é de alimentos. Mas, a jurisprudência vem admitindo a compensação de dívidas alimentares quando ambas possuírem a mesma causa; como se pode verificar da leitura das ementas a seguir:
DTZ1213601 - APELAÇÃO. ALIMENTOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO. HIPÓTESES EM QUE É POSSIVEL. SE OS PAGAMENTOS A MAIOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PRETÉRITA NÃO CORRESPONDEM A LIBERALIDADES IDENTIFICAVEIS, PODEM SER COMPENSADOS, EIS QUE, EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO A OBRIGAÇÃO ASSUME NÍTIDO CARÁTER INDENIZATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRJ - AC 200600109507 - 5ª C. Civ. - Rel. Des. Antonio Cesar Siqueira - J. 09.05.2006).

DTZ1014376 - ALIMENTOS - Execução - Pensão alimentícia reduzida em Segundo Grau retroagindo sua eficácia à data da citação - Inteligência do artigo 13, § 2º, da Lei n. 5.478, de 1968 - Valores pagos a mais pelo alimentante - Pleito de compensação e realização de novo cálculo do débito alimentar - Deferimento - Possibilidade no caso - Decisão mantida - Recurso não provido. É viável a compensação de dívidas originadas de alimentos, quando ambas tenham a mesma causa. Aliás, a hipótese não é, a rigor, de compensação, mas de adiantamento a ser considerado nas prestações futuras. (TJSP - AI 377.745-4/0 - 1ª C.Dir.Priv. - Rel. Des.De Santi Ribeiro - J. 31.05.2005).

Todavia, como se pode verificar das duas decisões acima, o caso não pode ser rigorosamente enquadrado no instituto da compensação. Pois, nos dois casos, verificou-se o pagamento em quantia acima do patamar correspondente ao que era efetivamente devido. Assim, o que se dá é o abatimento destas quantias consideradas enquanto antecipações dos alimentos, mas não enquanto dívidas alimentares dos alimentados em relação aos alimentandos.

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O que se entende da Teoria da Asserção?

Pela teoria da asserção, não somente a doutrina, como também boa parte da jurisprudência, afirmam que a verificação das condições da ação deve ser realização tomando por base a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. Veja-se, a propósito, três julgados que fazem menção à teoria da asserção:
DTZ4604875 - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - TEORIA DA ASSERÇÃO - NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PÚBLICO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretensão deduzida, contudo de forma contrária à pretensão do recorrente. 2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido, independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto. 4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordem jurídica. 6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática do ato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. 7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade de dilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação que visa a um controle de atividade discricionária da administração pública não contém pedido juridicamente impossível. 8. A influência que uma decisão liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial. improvido. Recurso especial (STJ - REsp 879.188 - RS - Proc. 2006/0186323-6 - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJ 02.06.2009).

DTZ4694930 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. No caso, o acórdão deixou claro que a reclamante manteve relação de direito material com a segunda reclamada e, portanto, tem titularidade para postular em juízo, em decorrência de supostas lesões havidas no curso da relação laboral, resultando daí a legitimidade passiva ad causam da Petrobrás. 2. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O Regional não teceu tese acerca da questão, o que atrai a incidência da Súmula nº 297, diante da ausência de prequestionamento. 3. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 62 da SBDI-1 do TST, no sentido de que, em razão da natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobrás benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - "avanço de nível" -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR 968/2005-047-01-40.1 - 8ª T. - Relª Minª Dora Maria da Costa - DJ 15.10.2009).

DTZ4484381 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA. E-MAIL. CORREIO ELETRÔNICO. PERSUASÃO RACIONAL. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO JUIZ. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. A produção de provas tem por destinatário imediato o Juiz da causa, com vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate, de molde que o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil confere ao próprio Juiz o livre convencimento no julgamento da lide, cabendo-lhe determinar as provas que entender necessárias, bem como quais serão seus elementos de convicção. 2. Entretanto, o princípio do livre convencimento do Juiz não pode atropelar o princípio do devido processo legal, de dignidade constitucional, sendo descabido o desprezo da pretensão de se produzir prova requerida por ambas as partes, tida como necessária para a demonstração do fato constitutivo do direito postulado. 3. Para se aferir a integridade original das mensagens eletrônicas trocadas, é necessário realizar uma perícia no local onde se originaram os e-mails, qual seja, no computador remetente. 4. Parte da doutrina sustenta, com base na teoria da asserção, que a matéria relativa às condições da ação deve ser analisada conforme a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. 5. Os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito, razão pela qual as questões atinentes a estas duas categorias jurídicas são consideradas questões de ordem pública e não sujeitas ao regime da preclusão. 6. Recurso parcialmente provido para determinar a realização da prova pericial requerida. (TJDF - Proc. 2008 00 2 017288-1 - 1ª T.Cív. - Rel. Desemb. Flavio Rostirola - DJ 16.02.2009)

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Professor, qual o prazo para contestação do Rito Ordinário?

Nos termos do Art. 297 do Código de Processo Civil ainda em vigor, "O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção". Conclui-se, então, que o prazo em questão é de 15 (quinze) dias.

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Em processo civil, qual o prazo para a apresentação dos Embargos de Declaração?

Nos termos do Art. 536 do Código de Processo Civil vigente: "Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo". Sendo assim, o prazo para interposição deste recurso é de cinco dias.

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METAMORFOSE JURISPRUDENCIAL AMBULANTE! O STJ decide aplicar analogicamente a regra da união estável na determinação dos efeitos patrimoniais da união afetiva entre pessoas do mesmo sexo

DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIOS. COMPLEMENTAÇÃO. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL, COM A EVIDENTE EXCEÇÃO DA DIVERSIDADE DE SEXOS. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE BENEFICIÁRIOS. - As questões suscitadas pela embargante não constituem pontos omissos ou obscuros, tampouco erro de fato do julgado, mas mero inconformismo com os fundamentos e conclusões adotados no acórdão embargado. - O que se percebe, é que busca a embargante sustentar a tese de que o recurso especial não mereceria conhecimento, por incidência das Súmulas 5, 7 e 126, do STJ, no intuito de que o acórdão proferido pelo TJ/RJ seja restabelecido e a pensão post mortem consequentemente negada ao embargado. - Para chegar à conclusão de que o companheiro homossexual sobrevivente de participante de entidade de previdência privada complementar faz jus à pensão post mortem, o acórdão embargado assentou-se na integração da norma infraconstitucional lacunosa por meio da analogia, nos princípios gerais de Direito e na jurisprudência do STJ, sem necessidade alguma de revolvimento de matéria de verniz fático ou probatório, tampouco de interpretação de cláusulas contratuais. - Conquanto questionável a premissa constitucional fixada pelo TJ/RJ, de que o conceito de união estável não contempla uniões entre pessoas do mesmo sexo, o recurso especial trouxe debate diverso e sob viés igualmente distinto foi a matéria tratada no STJ, porquanto ao integrar a lei por meio da aplicação analógica do art. 1.723 do CC/02, o acórdão embargado decidiu a temática sob ótica nitidamente diversa daquela adotada no acórdão recorrido sem necessidade de tanger o fundamento constitucional nele inserto, porque não definiu a união homoafetiva como união estável, mas apenas emprestou-lhe as consequências jurídicas dela derivadas. -Vale dizer, a decisão do STJ terá plena eficácia não sendo, de forma alguma, limitada em seu alcance pela fixação da tese constitucional, transitada em julgado, ainda que o STF viesse a referendar a conclusão de índole constitucional albergada pelo TJ/RJ. - Assim, inaplicável, na hipótese julgada, o entendimento da Súmula 126 do STJ, que apenas aponta a inviabilidade de recurso especial quando o recurso extraordinário – que veicule idêntica temática – for obstado na origem. Aí sim, ocorrendo efetiva prejudicialidade entre possível decisão do STJ e a existência, na origem, de fundamento constitucional inatacado, é de rigor a incidência do aludido óbice. - A embargante pretende, em suas ponderações, tão somente rediscutir matéria jurídica já decidida, sem concretizar alegações que se amoldem às particularidades de que devem se revestir as peças dos embargos declaratórios. - A tentativa obstinada no sentido de que incidam óbices ao conhecimento do recurso especial deve ser contemporizada quando em contraposição a matéria de inegável relevo social e humanitário. - Ao STJ não é dado imiscuir-se na competência do STF, sequer para prequestionar questão constitucional suscitada em sede de embargos de declaração, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na CF/88. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (EDcl no REsp 1026981/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 04/08/2010)

 

STJ decide afastar a analogia com a União Estável para a determinação dos efeitos patrimoniais para as Uniões Afetivas entre pessoas do mesmo sexo

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA. PATRIMÔNIO AMEALHADO POR ESFORÇO COMUM. PROVA. 1. Esta Corte Superior, sob a ótica do direito das obrigações (art. 1.363 do CC/1916) e da evolução jurisprudencial consolidada na Súmula n.º 380/STF, firmou entendimento, por ocasião do julgamento do REsp n.º 148.897/MG, no sentido da possibilidade de ser reconhecida sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, exigindo, para tanto, a demonstração do esforço comum para aquisição do patrimônio a ser partilhado. 2. A repartição dos bens, sob tal premissa, deve acontecer na proporção da contribuição pessoal, direta e efetiva de cada um dos integrantes da dita sociedade. 3. "A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso de lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato" (REsp n.º 773.136/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 13/11/2006). 4. Recurso especial provido. (REsp 633.713/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011).