O que se entende da Teoria da Asserção?

Pela teoria da asserção, não somente a doutrina, como também boa parte da jurisprudência, afirmam que a verificação das condições da ação deve ser realização tomando por base a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. Veja-se, a propósito, três julgados que fazem menção à teoria da asserção:
DTZ4604875 - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - TEORIA DA ASSERÇÃO - NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PÚBLICO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretensão deduzida, contudo de forma contrária à pretensão do recorrente. 2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido, independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto. 4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordem jurídica. 6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática do ato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. 7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade de dilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação que visa a um controle de atividade discricionária da administração pública não contém pedido juridicamente impossível. 8. A influência que uma decisão liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial. improvido. Recurso especial (STJ - REsp 879.188 - RS - Proc. 2006/0186323-6 - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJ 02.06.2009).

DTZ4694930 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. No caso, o acórdão deixou claro que a reclamante manteve relação de direito material com a segunda reclamada e, portanto, tem titularidade para postular em juízo, em decorrência de supostas lesões havidas no curso da relação laboral, resultando daí a legitimidade passiva ad causam da Petrobrás. 2. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O Regional não teceu tese acerca da questão, o que atrai a incidência da Súmula nº 297, diante da ausência de prequestionamento. 3. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 62 da SBDI-1 do TST, no sentido de que, em razão da natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobrás benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - "avanço de nível" -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR 968/2005-047-01-40.1 - 8ª T. - Relª Minª Dora Maria da Costa - DJ 15.10.2009).

DTZ4484381 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA. E-MAIL. CORREIO ELETRÔNICO. PERSUASÃO RACIONAL. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO JUIZ. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. A produção de provas tem por destinatário imediato o Juiz da causa, com vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate, de molde que o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil confere ao próprio Juiz o livre convencimento no julgamento da lide, cabendo-lhe determinar as provas que entender necessárias, bem como quais serão seus elementos de convicção. 2. Entretanto, o princípio do livre convencimento do Juiz não pode atropelar o princípio do devido processo legal, de dignidade constitucional, sendo descabido o desprezo da pretensão de se produzir prova requerida por ambas as partes, tida como necessária para a demonstração do fato constitutivo do direito postulado. 3. Para se aferir a integridade original das mensagens eletrônicas trocadas, é necessário realizar uma perícia no local onde se originaram os e-mails, qual seja, no computador remetente. 4. Parte da doutrina sustenta, com base na teoria da asserção, que a matéria relativa às condições da ação deve ser analisada conforme a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. 5. Os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito, razão pela qual as questões atinentes a estas duas categorias jurídicas são consideradas questões de ordem pública e não sujeitas ao regime da preclusão. 6. Recurso parcialmente provido para determinar a realização da prova pericial requerida. (TJDF - Proc. 2008 00 2 017288-1 - 1ª T.Cív. - Rel. Desemb. Flavio Rostirola - DJ 16.02.2009)

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