quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011
interpretação da resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina à luz da Constituição Federal
terça-feira, 15 de fevereiro de 2011
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Pode haver compensação de dívida alimentar?
A compensação é um modo eventual de adimplemento das obrigações. No nosso ordenamento, constitui-se em uma faculdade conferida ao devedor que titulariza um direito de crédito oponível ao seu credor. Sendo assim, somente ocorrerá se invocada pelo devedor. Inadmitindo-se a possibilidade de o juiz decretar compensação ex officio. O inciso II do art. 373 do código civil vigente, contudo, veda a possibilidade da compensação se operar quando uma das dívidas é de alimentos. Mas, a jurisprudência vem admitindo a compensação de dívidas alimentares quando ambas possuírem a mesma causa; como se pode verificar da leitura das ementas a seguir:
DTZ1213601 - APELAÇÃO. ALIMENTOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO. HIPÓTESES EM QUE É POSSIVEL. SE OS PAGAMENTOS A MAIOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PRETÉRITA NÃO CORRESPONDEM A LIBERALIDADES IDENTIFICAVEIS, PODEM SER COMPENSADOS, EIS QUE, EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO A OBRIGAÇÃO ASSUME NÍTIDO CARÁTER INDENIZATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRJ - AC 200600109507 - 5ª C. Civ. - Rel. Des. Antonio Cesar Siqueira - J. 09.05.2006).
DTZ1014376 - ALIMENTOS - Execução - Pensão alimentícia reduzida em Segundo Grau retroagindo sua eficácia à data da citação - Inteligência do artigo 13, § 2º, da Lei n. 5.478, de 1968 - Valores pagos a mais pelo alimentante - Pleito de compensação e realização de novo cálculo do débito alimentar - Deferimento - Possibilidade no caso - Decisão mantida - Recurso não provido. É viável a compensação de dívidas originadas de alimentos, quando ambas tenham a mesma causa. Aliás, a hipótese não é, a rigor, de compensação, mas de adiantamento a ser considerado nas prestações futuras. (TJSP - AI 377.745-4/0 - 1ª C.Dir.Priv. - Rel. Des.De Santi Ribeiro - J. 31.05.2005).
Todavia, como se pode verificar das duas decisões acima, o caso não pode ser rigorosamente enquadrado no instituto da compensação. Pois, nos dois casos, verificou-se o pagamento em quantia acima do patamar correspondente ao que era efetivamente devido. Assim, o que se dá é o abatimento destas quantias consideradas enquanto antecipações dos alimentos, mas não enquanto dívidas alimentares dos alimentados em relação aos alimentandos.
O que se entende da Teoria da Asserção?
Pela teoria da asserção, não somente a doutrina, como também boa parte da jurisprudência, afirmam que a verificação das condições da ação deve ser realização tomando por base a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. Veja-se, a propósito, três julgados que fazem menção à teoria da asserção:
DTZ4604875 - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - TEORIA DA ASSERÇÃO - NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PÚBLICO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretensão deduzida, contudo de forma contrária à pretensão do recorrente. 2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido, independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto. 4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordem jurídica. 6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática do ato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. 7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade de dilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação que visa a um controle de atividade discricionária da administração pública não contém pedido juridicamente impossível. 8. A influência que uma decisão liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial. improvido. Recurso especial (STJ - REsp 879.188 - RS - Proc. 2006/0186323-6 - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJ 02.06.2009).
DTZ4694930 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. No caso, o acórdão deixou claro que a reclamante manteve relação de direito material com a segunda reclamada e, portanto, tem titularidade para postular em juízo, em decorrência de supostas lesões havidas no curso da relação laboral, resultando daí a legitimidade passiva ad causam da Petrobrás. 2. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O Regional não teceu tese acerca da questão, o que atrai a incidência da Súmula nº 297, diante da ausência de prequestionamento. 3. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 62 da SBDI-1 do TST, no sentido de que, em razão da natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobrás benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - "avanço de nível" -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR 968/2005-047-01-40.1 - 8ª T. - Relª Minª Dora Maria da Costa - DJ 15.10.2009).
DTZ4484381 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA. E-MAIL. CORREIO ELETRÔNICO. PERSUASÃO RACIONAL. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO JUIZ. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. A produção de provas tem por destinatário imediato o Juiz da causa, com vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate, de molde que o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil confere ao próprio Juiz o livre convencimento no julgamento da lide, cabendo-lhe determinar as provas que entender necessárias, bem como quais serão seus elementos de convicção. 2. Entretanto, o princípio do livre convencimento do Juiz não pode atropelar o princípio do devido processo legal, de dignidade constitucional, sendo descabido o desprezo da pretensão de se produzir prova requerida por ambas as partes, tida como necessária para a demonstração do fato constitutivo do direito postulado. 3. Para se aferir a integridade original das mensagens eletrônicas trocadas, é necessário realizar uma perícia no local onde se originaram os e-mails, qual seja, no computador remetente. 4. Parte da doutrina sustenta, com base na teoria da asserção, que a matéria relativa às condições da ação deve ser analisada conforme a narrativa feita pelo demandante na petição inicial. 5. Os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito, razão pela qual as questões atinentes a estas duas categorias jurídicas são consideradas questões de ordem pública e não sujeitas ao regime da preclusão. 6. Recurso parcialmente provido para determinar a realização da prova pericial requerida. (TJDF - Proc. 2008 00 2 017288-1 - 1ª T.Cív. - Rel. Desemb. Flavio Rostirola - DJ 16.02.2009)
Professor, qual o prazo para contestação do Rito Ordinário?
Nos termos do Art. 297 do Código de Processo Civil ainda em vigor, "O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção". Conclui-se, então, que o prazo em questão é de 15 (quinze) dias.
Em processo civil, qual o prazo para a apresentação dos Embargos de Declaração?
Nos termos do Art. 536 do Código de Processo Civil vigente: "Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo". Sendo assim, o prazo para interposição deste recurso é de cinco dias.
segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011
METAMORFOSE JURISPRUDENCIAL AMBULANTE! O STJ decide aplicar analogicamente a regra da união estável na determinação dos efeitos patrimoniais da união afetiva entre pessoas do mesmo sexo
DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIOS. COMPLEMENTAÇÃO. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL, COM A EVIDENTE EXCEÇÃO DA DIVERSIDADE DE SEXOS. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE BENEFICIÁRIOS. - As questões suscitadas pela embargante não constituem pontos omissos ou obscuros, tampouco erro de fato do julgado, mas mero inconformismo com os fundamentos e conclusões adotados no acórdão embargado. - O que se percebe, é que busca a embargante sustentar a tese de que o recurso especial não mereceria conhecimento, por incidência das Súmulas 5, 7 e 126, do STJ, no intuito de que o acórdão proferido pelo TJ/RJ seja restabelecido e a pensão post mortem consequentemente negada ao embargado. - Para chegar à conclusão de que o companheiro homossexual sobrevivente de participante de entidade de previdência privada complementar faz jus à pensão post mortem, o acórdão embargado assentou-se na integração da norma infraconstitucional lacunosa por meio da analogia, nos princípios gerais de Direito e na jurisprudência do STJ, sem necessidade alguma de revolvimento de matéria de verniz fático ou probatório, tampouco de interpretação de cláusulas contratuais. - Conquanto questionável a premissa constitucional fixada pelo TJ/RJ, de que o conceito de união estável não contempla uniões entre pessoas do mesmo sexo, o recurso especial trouxe debate diverso e sob viés igualmente distinto foi a matéria tratada no STJ, porquanto ao integrar a lei por meio da aplicação analógica do art. 1.723 do CC/02, o acórdão embargado decidiu a temática sob ótica nitidamente diversa daquela adotada no acórdão recorrido sem necessidade de tanger o fundamento constitucional nele inserto, porque não definiu a união homoafetiva como união estável, mas apenas emprestou-lhe as consequências jurídicas dela derivadas. -Vale dizer, a decisão do STJ terá plena eficácia não sendo, de forma alguma, limitada em seu alcance pela fixação da tese constitucional, transitada em julgado, ainda que o STF viesse a referendar a conclusão de índole constitucional albergada pelo TJ/RJ. - Assim, inaplicável, na hipótese julgada, o entendimento da Súmula 126 do STJ, que apenas aponta a inviabilidade de recurso especial quando o recurso extraordinário – que veicule idêntica temática – for obstado na origem. Aí sim, ocorrendo efetiva prejudicialidade entre possível decisão do STJ e a existência, na origem, de fundamento constitucional inatacado, é de rigor a incidência do aludido óbice. - A embargante pretende, em suas ponderações, tão somente rediscutir matéria jurídica já decidida, sem concretizar alegações que se amoldem às particularidades de que devem se revestir as peças dos embargos declaratórios. - A tentativa obstinada no sentido de que incidam óbices ao conhecimento do recurso especial deve ser contemporizada quando em contraposição a matéria de inegável relevo social e humanitário. - Ao STJ não é dado imiscuir-se na competência do STF, sequer para prequestionar questão constitucional suscitada em sede de embargos de declaração, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na CF/88. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (EDcl no REsp 1026981/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 04/08/2010) |
STJ decide afastar a analogia com a União Estável para a determinação dos efeitos patrimoniais para as Uniões Afetivas entre pessoas do mesmo sexo
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA. PATRIMÔNIO AMEALHADO POR ESFORÇO COMUM. PROVA. 1. Esta Corte Superior, sob a ótica do direito das obrigações (art. 1.363 do CC/1916) e da evolução jurisprudencial consolidada na Súmula n.º 380/STF, firmou entendimento, por ocasião do julgamento do REsp n.º 148.897/MG, no sentido da possibilidade de ser reconhecida sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, exigindo, para tanto, a demonstração do esforço comum para aquisição do patrimônio a ser partilhado. 2. A repartição dos bens, sob tal premissa, deve acontecer na proporção da contribuição pessoal, direta e efetiva de cada um dos integrantes da dita sociedade. 3. "A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso de lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato" (REsp n.º 773.136/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 13/11/2006). 4. Recurso especial provido. (REsp 633.713/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011). |