Para as turmas de direito dos contratos - nosso artigo sobre contrato de honorários

Prezados:

Segue o link para o nosso trabalho sobre o contrato de honorários advocatícios. Oportunamente, farei referência a ele durante as aulas. Por isso, recomendo a leitura. Segue o link: https://www.academia.edu/8381169/Controversias_sobre_a_natureza_juridica_do_contrato_de_prestacao_de_servicos_advocaticios_e_a_eficacia_da_boa-fe_na_pactuacao_dos_honorarios_contratuais


Até a próxima!

Para as turmas de direito dos contratos - O problema da lei aplicável ao contrato, ou do lugar da celebração do contrato

Prezados:

Já fizemos considerações em sala de aula sobre a questão do lugar da celebração do contrato. O Código Civil vigente permite a estipulação de cláusula de eleição de fora, ou de fixação do domicílio contratual; como se pode ver na regra do artigo 78 do mencionado diploma normativo: "Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes". Também é neste sentido o enunicado n. 335 da Súmula de Jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: "É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato". Em relações marcadas pela vulnerabilidade de uma das partes frente a outra, como a que se verifica entre consumidor e fornecedor; a estipulação de tal cláusula de eleição de foro pode ser reputada abusiva e, portanto, ilícita. Isto porque a adoção de tal cláusula pode resultar na oneração do consumidor de tal forma que o impeça, ou dificulte a defesa em juízo de seus direitos. Neste caso, o poder judiciário vem entendendo pela abusividade deste tipo de cláusula, como se pode verificar no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

"RECURSO ESPECIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO, INSERIDO EM CONTRATO DE ADESÃO, SUBJACENTE À RELAÇÃO DE CONSUMO - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR, NA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA - PRECEDENTES - AFERIÇÃO, NO CASO CONCRETO, QUE O FORO ELEITO ENCERRE ESPECIAL DIFICULDADE AO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O legislador pátrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de ofício, a cláusula contratual de eleição de foro, inserida em contrato de adesão, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente em empreender sua defesa em juízo, seja a relação jurídica subjacente de consumo, ou não; II -  Levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem pública, preponderante, inclusive, no âmbito das relações privadas, tem-se que, na hipótese de relação jurídica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da cláusula contratual de eleição de foro, esta subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declará-la nula, por se tratar, nessa hipótese, de competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor; III -  "A contrario sensu", não restando patente a abusividade da cláusula contratual que prevê o foro para as futuras e eventuais demandas entre as partes, é certo que a competência territorial (no caso, do foro do domicílio do consumidor) poderá, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adesão (ut artigo 114, do CPC). Hipótese, em que a competência territorial assumirá, inequivocamente, a natureza relativa (regra, aliás, deste critério de competência); IV - Tem-se, assim, que os artigos 112, parágrafo único, e 114 do CPC, na verdade, encerram critério de competência de natureza híbrida (ora absoluta, quando detectada a abusividade da cláusula de eleição de foro, ora relativa, quando ausente a abusividade e, portanto, derrogável pela vontade das partes); V - O fato isoladamente considerado de que a relação entabulada entre as partes é de consumo não conduz à imediata conclusão de que a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é abusiva, sendo necessário para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso ao Poder Judiciário; VI- Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1089993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010)".

Entretanto, a mera pactuação de tal cláusula de eleição de foro em contrato por adesão, onde que não se verifique a hipossuficiência ou vulnerabilidade de qualquer das partes, não pode ser caracterizada a priori como abusiva. Neste sentido, também já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. CONTRATO DE EMPREITADA NO ÂMBITO DO PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL - PAR. INAPLICABILIDADE DO DIPLOMA CONSUMERISTA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NATUREZA PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 95 DO CPC. CONTRATO DE PORTE EXPRESSIVO. AUSÊNCIA DE INFERIORIDADE INTELECTIVA E TÉCNICA NO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO. EMPRESA EM CONCORDATA PREVENTIVA. DEBILIDADE ECONÔMICA.

DIFICULDADE DE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. Não se considera prequestionada a legislação federal analisada apenas no voto vencido. Súmula 320/STJ. 2. O CDC não encontra aplicação para os contratos de empreitada celebrados entre a CEF, na condição de operacionalizadora do Programa de Arrendamento Residencial - PAR, e a empresa contratada para construir as residências que serão posteriormente objeto de contrato de arrendamento entre a mesma instituição financeira e as pessoas de baixa renda, para as quais o programa se destina. 3. O reconhecimento de que a natureza da relação jurídica da ação de indenização é pessoal afasta a alegação de ofensa ao art. 95 do CPC. 4. Não se acolhe a alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumento de tratar-se de contrato de adesão. 5. A cláusula que estipula eleição de foro em contrato de adesão é, em princípio, válida, desde que sejam verificadas a necessária liberdade para contratar (ausência de hipossuficiência) e a não inviabilização de acesso ao Poder Judiciário. Precedentes. 6. O porte econômico das partes quando da celebração do contrato e a natureza e o valor da avença são determinantes para a caracterização da hipossuficiência. Verificado o expressivo valor do contrato, não há que se falar em hipossuficiência. 7. Apesar de haver algumas diferenças principiológicas entre a concordata preventiva e a recuperação judicial, é certo que tanto uma quanto a outra voltam seus olhos ao empresário ou sociedade empresária que estiver em crise econômica ou financeira, desde que, por óbvio, seja viável a superação dessa situação anormal. 8. A condição de empresa em regime de concordata, por significar uma maior fragilidade econômica, dificulta o acesso à Justiça e ao exercício do direito de defesa perante o foro livremente eleito, quando esse não seja o da sede da concordatária. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1073962/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 13/06/2012)".

A eventual estipulação de uma cláusula de eleição de foro pode repercutir em relação à competência para conhecer das ações pertinentes a um determinado contrato. Trata-se de questão de competência territorial. Sendo assim, o artigo 111 do Código de Processo Civil vigente permite que as partes, por convenção, possam modificar a competência em razão do território, elegendo foro diverso. Caso as ações não sejam ajuizadas no foro eleito contratualmente, pode-se alegar incompetência do juízo. Neste caso, como se trata de incompetência relativa, a regra do caput do art. 112 do Código de Processo Civil exige que a incompetência relativa seja invocada por meio de exceção, ou seja, o juízo não poderia conhecer da incompetência de ofício. Contudo, a regra do parágrafo único do artigo 112 do Código de Processo Civil veicula exceção a tal regra geral, justamente em matéria de cláusula de eleição de foro: "A nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu".

Contudo, caso não haja a estipulação de cláusula de eleição de foro, o Código Civil vigente presume que o contrato foi celebrado "no lugar em que foi proposto", como se pode verificar no artigo 435. Também a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro leva em consideração o domicílio do proponente em matéria de fixação do domicílio contratual, como se pode verificar no § 2º do art. 9º da citada norma: "A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente".

Como já comentamos em sala de aula, consideramos de duvidosa procedência a tese que pugna pela aplicação de quaisquer das regras do Código Civil ou da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ao contratos eletrônicos, especialmente no que pertine ao momento da formação do vínculo. Justamente porque há omissão do legislador nesta seara, tramita no Congresso Nacional um projeto de atualização do Código de Defesa do Consumidor que pretende regular os contratos eletrônicos de consumo.

Por fim, não se pode olvidar de um outro interessante aspecto que também foi ressaltado em sala de aula, qual seja a aplicação de garantias legais próprias do ordenamento jurídico brasileiro a produtos adquiridos no exterior. Neste caso, o contrato foi celebrado e concluído no exterior, mas é possível admitir a aplicação de garantias típicas do nosso sistema aos produtos adquiridos em tais termos. Neste mister, faz-se referência a entendimento esposado no Superior Tribunal de Justiça em relação a produtos colocados à venda no mercado global por multinacionais. Poderia se falar, neste caso, nas exigências da boa-fé, deveres de proteção, expectativas legítimas, etc; a fim de fundamentar a decisão. Parece-nos que a questão central é a seguinte: certas empresas multinacionais atraem mais consumidores quando se apresentam como marcas globais, ou seja, fazem o consumidor acreditar que poderão se valer da assistência daquele fabricante em qualquer lugar do mundo onde ele tenha filiais ou representantes. Observe-se, então, uma interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça neste diapasão:

"DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA. I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos. (REsp 63.981/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2000, DJ 20/11/2000, p. 296)".

Até a próxima!

Texto de Karl Larenz recomendado para os alunos matriculados em direito dos contratos

Prezados:

Recomendei a leitura de um texto escrito por Karl Larenz sobre o estabelecimento de relações obrigacionais por meio de comportamento social típico. Este texto foi traduzido para o português e publicado na Revista de Direito GV. Segue o link:
http://direitosp.fgv.br/publicacoes/revista/artigo/estabelecimento-de-relacoes-obrigacionais-por-meio-de-comportamento-sócia


Até a próxima!

Nosso mais novo livro - Novas tendências do Processo Civil (volume 3)

http://www.editorajuspodivm.com.br/produtos/bruno-dantas-/novas-tendencias-do-processo-civil---estudos-sobre-o-projeto-do-novo-cpc---v3-2014/1275

Notícia sobre um caso de eficácia externa do vínculo obrigacional: mais um capítulo do "caso Zeca Pagodinho"

Prezados:

Já comentei em diversas palestras e também em sala de aula sobre o "caso Zeca Pagodinho", como um caso paradigmático sobre a aplicação da teoria da eficácia externa do contrato (ou do vínculo obrigacional) na jurisprudência brasileira. Hoje li no Consultor Jurídico uma notícia sobre mais um capítulo desta "novela", que vem sendo escrita agora nos tribunais superiores. Vejam só:

"GUERRA DE CERVEJAS

STJ condena agência de publicidade por aliciar garoto-propaganda de concorrente

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03 de junho de 2014, 21:52h

A agência de publicidade África foi condenada a pagar indenização por danos materiais à agência Fischer e à empresa All-E Esportes e Entretenimento. O valor ainda será calculado. A África era acusada de aliciou o cantor Zeca Pagodinho a mudar de lado em uma guerra entre cervejarias. Em 2004, o músico tinha contrato para protagonizar campanha da cerveja Nova Schin. Após a investida, passou a ser garoto-propaganda da Brahma, cliente da agência África.

A agência África, do publicitário Nizan Guanaes, também terá de pagar indenização de R$ 500 mil por danos morais à Fischer e de R$ 100 mil à All-E Esportes e Entretenimento. A decisão, unânime, é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Os ministros divergiram apenas na questão do cálculo dos danos materiais. A relatora, Nancy Andrighi, João Otávio Noronha e Villas Bôas Cueva votaram pela fixação do valor a partir do previsto no artigo 210 da Lei 9.279/96, segundo o qual “os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido ou os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito”. Ficou vencido nessa questão o ministro Paulo de Tarso Sanseverino. O ministro Sidnei Beneti havia se declarado impedido.

Segundo o advogado da agência Fischer, Waldemar Deccache, a conduta da agência África foi chamada de “sacanagem empresarial” pelo ministro João Otávio Noronha. 

Outras instâncias
Em 2005, a juíza Adriana Porto Mendes, da 9ª Vara Cível Central de São Paulo, condenou a África, do publicitário Nizan Guanaes, a pagar indenização por danos morais de R$ 500 mil à Fischer América Comunicação, dona da conta da Nova Schin, e R$ 100 mil à empresa All-E Esportes e Entretenimento Ltda (One Stop).

“Os documentos indicam que a ré optou por chamar o personagem central da campanha divulgada pela primeira autora, quando esta ainda estava em curso, fazendo referência ao produto anunciado com a nítida finalidade de depreciar às suas qualidades”, afirmou a juíza.

Seis anos depois, a 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença e condenou a África a pagar indenização no valor aproximado de R$ 20 milhões à agência de publicidade Fischer América Comunicação e a All-E Esportes e Entretenimento.

“Induvidoso que o objetivo alcançado pela corre [África São Paulo] de prejudicar a campanha iniciada pela co-autora Fischer [América], seduzindo seu protagonista e colocando fim ao projeto idealizado configura ato de concorrência desleal, passível de reparação civil, consoante [de acordo] regra do artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial”, escreveu o relator do recurso no TJ-SP, desembargador Adilson de Andrade.

Histórico
Em setembro de 2003, Zeca Pagodinho fechou contrato para ser garoto-propaganda da marca Nova Schin. O acordo, que venceria em setembro de 2004, tinha valor estimado em R$ 1 milhão. No mesmo ano, foi ao ar a campanha, que, além do cantor, contava com Luciano Huck, Aline Moraes, Fernanda Lima e Thiago Lacerda. O filme popularizou o slogan “experimenta”.

A Nova Schin ganhou espaço, virou a terceira marca do ranking nacional e reduziu pela metade a diferença em relação à Brahma — de dez para cinco pontos percentuais. Na Bovespa, ações da Ambev, fabricante da Brahma, Antarctica e Skol, caíram devido à preocupação dos analistas com a perda de mercado da empresa.

O artista foi contratado, constando do contrato a assinatura da All-E Esportes e Entretenimento. De acordo com o documento, seriam feitos dois filmes, mas apenas um deles foi produzido em razão dos atos ilícitos supostamente praticados pela África.

Em novembro de 2003, a Justiça mandou tirar do ar a campanha da Nova Schin, a pedido da Ambev, dona das marcas Brahma, Antarctica e Skol. No filme, um consumidor aparece em cena experimentando diversas cervejas com os olhos vendados.

Em janeiro de 2004, a Ambev contratou a agência África para cuidar da conta da Brahma, no lugar da F/Nazca. Dois meses depois, é declarada a guerra com a estreia de surpresa de comercial da Brahma com Zeca Pagodinho como principal estrela. No filme, ele canta uma música cujo refrão ironiza sua passagem pela Nova Schin: “Fui provar outro sabor, eu sei, mas não largo meu amor, voltei”.

REsp 1.361.149/SP".

Até a próxima!

Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-jun-03/stj-condena-agencia-aliciou-garoto-propaganda-concorrente

Participem do VII Congresso Pernambucano de Direito Civil: "Novos desafios do direito civil contemporâneo".

O problema da assimetria entre as regras dos regimes de bens no casamento e na união estável - Superior Tribunal de Justiça decide que é válida a prestação de fiança sem a anuência do companheiro

Prezados:

Já se vão alguns anos em que afirmo que o conjunto de regras sobre o regime de bens aplicável à união estável não guarda plena identidade com as regras pertinentes ao regime de bens no casamento. Inclusive, escrevi na minha época de mestrado um pequeno estudo apresentando algumas incongruências e perplexidades acerca do estatuto jurídico patrimonial da união estável. A referência para este nosso trabalho é a seguinte: COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Sobre a união estável no direito civil brasileiro: notas históricas e breve análise acerca da problemática do regime de bens. Revista Idéia Nova, v. 3 (2007). Recife: Nossa Livraria, p. 277-294.

Logo se nota esta assimetria entre o tratamento dispensado à união estável e o casamento na própria redação do art. 1.725 do Código Civil brasileiro de 2002: "Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". Observe-se, pois, que a aplicação das regras relativas ao regime da comunhão parcial na união estável somente ocorrerá "no que couber", e não em sua integralidade. Na prática, isto gera uma disparidade em relação à proteção jurídica deferida ao patrimônio dos convivente da união estável em comparação com a tutela jurídica própria do patrimônio no casamento. Exemplo disto é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar válida a prestação de fiança sem a anuência do companheiro.

Não é demais lembrar que a penhorabilidade dos bem de família do fiador no contrato de locação é prevista no art. 3º da Lei 8.009/1990, e que o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade de tal exceção à regra geral da impenhorabilidade do bem de família. Isto significa que se pode considerar válida a prestação de fiança sem ao menos a ciência do companheiro (ou companheira), mesmo levando-se em consideração a possibilidade de penhora do único imóvel residencial dos conviventes na união estável!

Observem, pois, a linha de argumentação do Superior Tribunal de Justiça, conforme texto extraído do sítio eletrônico daquele Tribunal:

"É válida fiança prestada durante união estável sem anuência do companheiro

Não é nula a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a autorização do companheiro – a chamada outorga uxória, exigida no casamento. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso interposto por uma empresa do Distrito Federal.

“É por intermédio do ato jurídico cartorário e solene do casamento que se presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que, em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de fiança”, afirmou o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão.

Outorga uxória

A empresa ajuizou execução contra a fiadora devido ao inadimplemento das parcelas mensais, de dezembro de 2006 a novembro de 2007, relativas a aluguel de imóvel comercial. Com a execução, o imóvel residencial da fiadora foi penhorado como garantia do juízo.

Inconformada, a fiadora opôs embargos do devedor contra a empresa, alegando nulidade da fiança em razão da falta de outorga uxória de seu companheiro, pois convivia em união estável desde 1975. O companheiro também entrou com embargos de terceiro.

O juízo da 11ª Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília rejeitou os embargos da fiadora, mas o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) reformou a sentença.

“Em que pese o Superior Tribunal de Justiça entender não ser cabível à fiadora alegar a nulidade da fiança a que deu causa, ao companheiro é admitida a oposição de embargos de terceiro quando não prestou outorga uxória na fiança prestada por seu par”, afirmou o TJDF.

Como foram acolhidos os embargos do companheiro, para declarar nula a fiança prestada pela fiadora sem a outorga uxória, o TJDF entendeu que deveria julgar procedentes os embargos apresentados pela própria fiadora, a fim de excluí-la da execução.

Regime de bens

No STJ, a empresa sustentou a validade da fiança recebida sem a outorga uxória, uma vez que seria impossível ao credor saber que a fiadora vivia em união estável com o seu companheiro.

O ministro Salomão, em seu voto, registrou que o STJ, ao editar e aplicar a Súmula 332 – a qual diz que a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia –, sempre o fez no âmbito do casamento.

Se alguém pretende negociar com pessoas casadas, é necessário que saiba o regime de bens e, eventualmente, a projeção da negociação no patrimônio do consorte. A outorga uxória para a prestação de fiança, por exemplo, é hipótese que demanda “absoluta certeza, por parte dos interessados, quanto à disciplina dos bens vigentes, segurança que só se obtém pelo ato solene do casamento”, segundo o relator.

Diferença justificável

Ao analisar os institutos do casamento e da união estável à luz da jurisprudência, Salomão disse que não há superioridade familiar do primeiro em relação ao segundo, mas isso não significa que exista uma “completa a inexorável coincidência” entre eles.

“Toda e qualquer diferença entre casamento e união estável deve ser analisada a partir da dupla concepção do que seja casamento – por um lado, ato jurídico solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico, e, por outro lado, uma entidade familiar, das várias outras protegidas pela Constituição”, afirmou o ministro.

“O casamento, tido por entidade familiar, não se difere em nenhum aspecto da união estável – também uma entidade familiar –, porquanto não há famílias timbradas como de segunda classe pela Constituição de 1988”, comentou.

Salomão concluiu que só quando se analisa o casamento como ato jurídico formal e solene é que se tornam visíveis suas diferenças em relação à união estável, “e apenas em razão dessas diferenças que o tratamento legal ou jurisprudencial diferenciado se justifica”.

Para o relator, a questão da anuência do cônjuge a determinados negócios jurídicos se situa exatamente neste campo em que se justifica o tratamento diferenciado entre casamento e união estável.

Escritura pública 
Luis Felipe Salomão não considerou nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável, sem a outorga uxória, mesmo que tenha havido a celebração de escritura pública entre os consortes.

Ele explicou que a escritura pública não é o ato constitutivo da união estável, “mas se presta apenas como prova relativa de uma união fática, que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina”.

Como a escritura da união estável não altera o estado civil dos conviventes, acrescentou Salomão, para tomar conhecimento dela o contratante teria de percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, “o que se mostra inviável e inexigível”. 

Superior Tribunal de Justiça decide que a companheira tem legitimidade para requerer desconsideração inversa diante de possível fraude na partilha dos bens

Prezados:

Acabo de ler no informativo do Superior Tribunal de Justiça sobre uma decisão favorável à tese da desconsideração inversa. O interessante é que, normalmente, os defensores da tese dizem que a regra que dá suporte à desconsideração inversa não é o artigo 50 do Código Civil, mas sim à regra do artigo 187 do mesmo diploma. Assim, o pressuposto da desconsideração inversa seria o abuso de direito, e isto explicaria a remissão ao supracitado artigo 187 do Código Civil. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça parece haver chegado à conclusão favorável à tese da desconsideração inversa, mas entendendo que o caso era de se aplicar o artigo 50 do Código Civil POR ANALOGIA, como se pode ler abaixo: 

"DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER DESCONSIDERAÇÃO. INVERSA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. Se o sócio controlador de sociedade empresária transferir parte de seus bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre a sociedade empresária na condição de sócia minoritária, terá legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a resguardar sua meação. Inicialmente, ressalte-se que a Terceira Turma do STJ já decidiu pela possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica – que se caracteriza pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio –, em razão de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002 (REsp 948.117-MS, DJe 3/8/2010). Quanto à legitimidade para atuar como parte no processo, por possuir, em regra, vinculação com o direito material, é conferida, na maioria das vezes, somente aos titulares da relação de direito material. Dessa forma, a legitimidade para requerer a desconsideração é atribuída, em regra, ao familiar que tenha sido lesado, titular do direito material perseguido, consoante a regra segundo a qual “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (art. 6º do CPC). Nota-se, nesse contexto, que a legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade não decorre da condição de sócia, mas sim da condição de companheira do sócio controlador acusado de cometer abuso de direito com o intuito de fraudar a partilha. Além do mais, embora a companheira que se considera lesada também seja sócia, seria muito difícil a ela, quando não impossível, investigar os bens da empresa e garantir que eles não seriam indevidamente dissipados antes da conclusão da partilha, haja vista a condição de sócia minoritária". REsp 1.236.916-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2013. Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ (nº 533, período: 12/02/2014).

Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo decide que é abusiva a cláusula contratual que obrigue, na hipótese de resolução, a restituição das parcelas pagas somente ao fim da obra ou em parcelas

Prezados:

Há muito tempo se fala no direito do consumidor de se retirar da relação contratual sem sofrer penalidades desarrazoadas ou excessivas. É neste sentido a garantia contida no caput do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que reputa nulas as "cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado". Costuma-se denominar tal disposição contratual que impõe a perda de todas as parcelas pagas nestas circunstâncias de "cláusula de perda total", que é reputada como uma declaração de vontade em desacordo com o sistema legal de proteção e defesa do consumidor. Apesar desta disposição legal  constar do Código de Defesa do Consumidor há mais de duas décadas, muitos fornecedores ainda insistem em fazer constar dos instrumentos contratuais tais cláusulas evidentemente abusivas. 

Contudo, tal disposição legal não sana todas as dúvidas em relação ao direito de retirada do consumidor e seus desdobramentos. Pode-se até mesmo dizer: "Ok! O consumidor tem o direito à restituição de valores já pagos caso em caso de resolução. Mas, o fornecedor pode fixar que esta restituição só ocorrerá após a conclusão da obra, ou em parcelas?" A princípio, parece não existir proibição expressa para que se estipule cláusula neste sentido, mas se pode haurir uma solução a partir das regras do sistema de proteção e defesa do consumidor. Isto porque, sem sombra de dúvida, trata-se de disposição que termina por criar um obstáculo desnecessário para o exercício do direito ao reembolso pelo consumidor, além de se constituir em uma situação que coloca o consumidor em desvantagem exagerada; o que termina por caracterizar tal cláusula como abusiva, nos termos dos incisos II e IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Foi neste sentido que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso repetitivo, como se pode ler do texto extraído do sítio eletrônico do STJ:

"DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio. De fato, a despeito da inexistência literal de dispositivo que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, inegável que o CDC optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las (arts. 39 e 51). Nessa linha, a jurisprudência do STJ vem proclamando serem abusivas situações como a ora em análise, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. Se bem analisada, a referida cláusula parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto, desde o CC/1916 – que foi reafirmado pelo CC/2002 –, são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação "ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 115 do CC/1916 e art. 122 do CC/2002). Ademais, em hipóteses como esta, revela-se evidente potestatividade, o que é considerado abusivo tanto pelo art. 51, IX, do CDC quanto pelo art. 122 do CC/2002. A questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se na calibragem do valor a ser restituído ao comprador, não pela forma ou prazo de devolução. Tese firmada para fins do art. 543-C do CPC: “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Precedentes citados: AgRg no Ag 866.542-SC, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; REsp 633.793-SC, Terceira Turma, DJ 27/6/2005; e AgRg no  REsp 997.956-SC, Quarta Turma, DJe 02/8/2012. REsp 1.300.418-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013. Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ (nº 533, período: 12/02/2014).

Indenização em virtude do homicídio - Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a indenização não pode ser exigida de uma só vez

Prezados:

Sempre falei duas coisas em sala de aula sobre a indenização em virtude de homicídio: 1) trata-se de caso de eficácia externa do vínculo obrigacional; 2) os credores da indenização poderiam exigir que a prestação de indenização fosse instantânea (em parcela única); ou diferida (em uma certa quantidade de parcelas mensais).
Trata-se de um caso de eficácia externa do vínculo obrigacional porque o Código Civil brasileiro prevê que a indenização em caso de homicídio também abrange a prestação de alimentos às pessoas a quem o morto devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (art. 948, II). O dever de prestar alimentos é personalíssimo. Neste caso, como o devedor foi impedido de realizar a prestação em virtude do homicídio, o autor do homicídio passa a ser o responsável pela realização da prestação que não se realizou por sua culpa. Entende-se, em situações como esta, que o terceiro - ao interferir na relação jurídica obrigacional, de modo a impedir que o devedor realize a prestação em benefício do credor - pode ser responsabilizado.
Por outro lado, como a fixação da indenização nesta situação leva em consideração a duração provável da vida da vítima, o juízo leva em consideração a renda da vítima e a expectativa média de vida do brasileiro na fixação da indenização. Assim, por exemplo, caso a vítima seja do sexo masculino, com a idade de 45 anos à época do óbito; se nós considerarmos a hipótese que a expectativa de vida média do homem brasileiro é de cerca de 65 anos, o juiz deverá condenar o réu a prestar uma indenização ao valor de alimentos devidos naquele intervalo de cerca de vinte anos. A condenação será ao pagamento de um valor exato, portanto.
Ora, entendia-se usualmente que nada impedia que os credores dos alimentos neste caso pedissem que o juiz determinasse o pagamento desta indenização em parcela única, já que o valor é exato. Não se trata, portanto, de obrigação sob condição resolutiva, mas a termo certo.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça parece haver adotado um novo posicionamento em relação à forma do pagamento desta pensão indenizatória. Confiram a notícia extraída do sítio eletrônico do STJ:
"Pensão mensal fixada como indenização por morte não pode ser exigida de uma só vez

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial do estado do Paraná, condenado a pagar danos morais e materiais aos sucessores de uma mulher morta a tiros por policiais militares ao ser abordada em seu veículo, em fevereiro de 2000.

O recurso diz respeito apenas à forma de pagamento da pensão mensal incluída na condenação. Isso porque prevaleceu na decisão do tribunal estadual o entendimento de que os sucessores têm direito de que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez, de acordo com o parágrafo único do artigo 950 do Código Civil (CC).

Falecimento

No recurso para o STJ, o estado do Paraná sustentou que, em caso de indenização decorrente de falecimento da vítima, não tem cabimento que o pagamento da pensão mensal seja feito de uma só vez.

O ministro Herman Benjamin, relator, considerou que o pagamento de uma só vez de pensão fixada como indenização é faculdade estabelecida para a hipótese do caput do artigo 950 do CC – referente a defeito que impede o ofendido de exercer o seu ofício ou profissão –, não se estendendo aos casos de morte.

Ele citou precedente no mesmo sentido: “O pagamento de uma só vez da pensão mensal prevista no artigo 950, parágrafo único, do CC somente pode ocorrer nos casos de redução da capacidade laboral expressamente prevista no caput do dispositivo (REsp 1.230.007).” O entendimento foi acompanhado pelos ministros presentes". 

NOTA TÉCNICA CONTRA EMENDA N. 614 AO PROJETO DE NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Prezados:

Uma comissão da Câmara dos Deputados aprovou uma emenda absurda ao projeto do Novo CPC, vedando a possibilidade de penhora em sede de execução provisória. Isto vai impedir, por exemplo, que se possa penhorar o salário do devedor em ação de alimentos. Uma medida simplesmente surreal. Um grupo de juristas, do qual faço parte, preparou a seguinte nota técnica, que conta com o meu total apoio. Segue o texto:

1.     A emenda n. 614 propõe o acréscimo de um parágrafo ao art. 810 do substitutivo.

1.1.                    Eis o texto do parágrafo que se pretende incluir:

§ 1º A penhora a que se refere o caput somente poderá ser realizada em processos onde não caibam mais recursos ou embargos à execução.

1.2.                     O objetivo da emenda é proibir a penhora on line em execução provisória e em execução de título extrajudicial.

2.     Embargos à execução é o meio de defesa em execução fundada em título extrajudicial.

2.1.                    Execução fiscal e execução de título de crédito são exemplos de execução de título extrajudicial.

2.2.                    Na execução fiscal, o executado somente pode apresentar embargos se houver penhora.

2.3.                    A execução fiscal é o meio pelo qual o Fisco (federal, estadual ou municipal) tem à disposição para a cobrança de seus créditos.

2.4.                    As execuções fiscais correspondem a 70% dos processos que tramitam no Brasil.

2.5.                    A emenda n. propõe que não seja permitida a penhora on line quando couberem embargos à execução.

2.6.                    A prevalecer esta emenda, não haverá mais penhora on line em execuções fiscais.

2.7.                    Não havendo penhora, não haverá embargos à execução.

2.8.                    Não havendo penhora, as execuções se extinguirão por prescrição intercorrente (art. 40, §4º, Lei 86.830/1980).

2.9.                    A emenda consagrará legislativamente o calote aos cofres públicos, em todos os níveis.

2.10.               A aprovação da emenda resultará em verdadeira tragédia para os cofres públicos.

3.     Algumas sentenças podem ser executadas provisoriamente.

3.1.                    A sentença que condena ao pagamento de alimentos é uma das que podem ser executadas provisoriamente.

3.2.                    A emenda n. 614 propõe que não seja permitida a penhora on line em execução provisória.

3.3.                    Salário pode ser penhorado para pagamento de pensão alimentícia. Essa é a única hipótese em que isso pode acontecer.

3.4.                    O CPC/1973 e o projeto de novo CPC permitem expressamente, inclusive, o levantamento de verba alimentar, pelo exequente, em execução provisória.

3.5.                    A prevalecer esta emenda, não haverá mais penhora de salário em execução provisória de alimentos.

3.6.                    Não havendo penhora de salário em execução provisória de alimentos, o alimentando terá de esperar o trânsito em julgado da decisão para poder penhorar dinheiro do alimentante.

3.7.                    A aprovação da emenda resultará em verdadeira tragédia para os créditos alimentares.

4.     Jamais se proibiu penhora de dinheiro em execução provisória e em execução de título extrajudicial na história brasileira.

4.1.                    A aprovação desta emenda significaria um retrocesso social gravíssimo.

4.2.                    Milhares de execuções provisórias e execuções de títulos extrajudiciais (fiscais, principalmente), hoje garantidas por dinheiro, seriam frustradas; milhares de credores, no Brasil, veriam seus créditos soçobrar.

4.3.                    O impacto na economia brasileira seria incalculável.

5.     Penhora de faturamento não é penhora on line.

5.1.                    A penhora de faturamento é submetida a outro regramento.

5.2.                    Ela é subsidiária – somente pode haver penhora de faturamento à falta de outros bens penhoráveis.

5.3.                    Somente um percentual do faturamento pode ser penhorado, exatamente para não comprometer a atividade empresarial.

5.4.                    Não se pode confundir uma coisa com a outra.

6.     A emenda n. 614 não pode ser aprovada em hipótese alguma.